作者：齊精智律師

共同保證，是指兩個或兩個以上的保證人為同一債務而向債權人所提供的擔保。《擔保法》第12條明確規定，連帶共同保證的保證人之間可以相互追償，長期以來的司法實踐亦是這樣操作的。但《物權法》規定混合共同擔保人之間原則上沒有相互追償權。這次《民法典》仍然延續了《物權法》關于混合共同擔保人之間沒有相互追償權的規定。《民法典》第700條只是明確了保證人可以向債務人追償，而未明確可以向其他保證人追償，似進一步強化了擔保人之間原則上不得追償。因此，從體系解釋來看，齊精智律師提示共同保證人之間原則上亦無相互追償權。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、共同保證人之間關于追償權如無約定，應無追償權。

共同保證人除約定為連帶共同保證及多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的之外，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權。理由在于：第一，《民法典》第392條沒有規定混合擔保的擔保人相互之間有追償權，由于共同保證的原理與混合擔保的原理相同，故共同保證也應當作相同的解釋，共同保證人之間沒有追償權。與《物權法》第176條相比，《民法典》第392條沒有作任何修改，而全國人大常委會法工委起草物權法的同志認為，除有約定外，擔保人之間不能相互追償，主要理由有：在各擔保人之間沒有共同擔保意思的情況下，相互求償缺乏法理依據，也有違擔保人為債務人提供擔保的初衷；擔保人相互求償后，還可以向最終的責任人債務人求償，程序上費時費力，不經濟；每個擔保人在設定擔保時，都應該明白自己面臨的風險，即在承擔了擔保責任后，只能向債務人追償，如果債務人沒有清償能力，自己就會受到損失。為避免出現此種風險，擔保人就應當慎重提供擔保，或者對擔保作出特別約定；如果允許擔保人之間相互求償，其份額如何確定，是一個相當復雜的計算問題，可操作性不強。第二，《民法典》第700條刪除了《擔保法》第12 條關于共同保證人相互之間可以追償的規定。這更進一步說明了立法機關關于擔保人相互之間不得追償的觀點是一以貫之的，除非保證人之間另有約定。

二、擔保人之間的合同約定保證人之間可以相互追償的，擔保人可以追償。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十三條：同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；

齊精智提示這里擔保人之間約定可以相互追償及分擔份額，而非擔保人與債權人之間約定。

三、擔保人之間合同明確約定系連帶共同保證的，保證人之間可以相互追償。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十三條：同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間約定相互追償及分擔份額，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照約定分擔份額的，人民法院應予支持；擔保人之間約定承擔連帶共同擔保，或者約定相互追償但是未約定分擔份額的，各擔保人按照比例分擔向債務人不能追償的部分。齊精智提示這里擔保人之間約定為連帶共同保證，而非擔保人與債權人之間約定。

四、多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的，保證人之間可以相互追償。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第十三條：同一債務有兩個以上第三人提供擔保，擔保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔連帶共同擔保，但是各擔保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔了擔保責任的擔保人請求其他擔保人按照比例分擔向債務人不能追償部分的，人民法院應予支持。

五、承擔代償責任的保證人向債務人追償未果后才能向其他保證人追償。

劉貴祥（最高人民法院審委會副部級專職委員）在《民法典關于擔保的幾個重大問》中認為：那就是保證人向其他保證人追償前，是否需先向主債務人追償？是否只有在無法向主債務人追償時，才能向其他保證人追償？我認為，為了避免向債務人追償、向其他保證人追償的不確定性及循環追償，以先向主債務人追償為宜，對主債務人不能追償部分，再向其他保證人追償。當然，在具體訴訟中，保證人在行使追償權時，可以把主債務人與其他保證人作為共同被告，人民法院在判決時分清清償順序即可。

六、在連帶共同保證中，已擔責的保證人不能向保證期間未被主張保證責任的保證人行使追償權。

1、《民法典》擔保司法解釋公布前，已擔責的保證人可以向保證期間未被主張保證責任的保證人行使追償權。

《最高人民法院關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批》復法釋[２００２]３７號云南省高級人民法院：

你院云高法２００２１６０號《關于已經承擔了保證責任的保證人向保證期間內未被主張保證責任的其他保證人行使追償權是否成立的請示》收悉。經研究，答復如下：

根據《中華人民共和國擔保法》第十二條的規定，承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任后，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。

2、《民法典》擔保司法解釋公布后，已擔責的保證人不能向保證期間未被主張保證責任的保證人行使追償權。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第二十九條：同一債務有兩個以上保證人，債權人以其已經在保證期間內依法向部分保證人行使權利為由，主張已經在保證期間內向其他保證人行使權利的，人民法院不予支持。

綜上，共同保證人除約定為連帶共同保證及多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的之外，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權。

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