作者：王立宏律師團隊

來源：讀懂ABS（ID：dudabs）

近年來，供應鏈金融作為新興的企業(yè)融資模式，發(fā)展勢頭非常迅猛。供應鏈金融模式的突出特點為，核心企業(yè)占據主導地位，以供應鏈上下游企業(yè)之間的真實貿易背景和特定交易關系為前提，能夠對供應鏈上下游企業(yè)提供綜合性金融產品與服務。

供應鏈金融與資產證券化的結合，催生出了供應鏈ABS產品。供應鏈ABS產品以核心企業(yè)的上下游交易為基礎，以核心企業(yè)的信用為保證，出售未來的現金流收益獲取現時融資。供應鏈ABS正好滿足供應鏈上下游企業(yè)的迫切需求：縮短賬期、降低融資門檻。因此，自2015年以來，供應鏈ABS產品的發(fā)行單數與發(fā)行規(guī)模呈現逐年上升趨勢，占企業(yè)類ABS產品的份額也逐漸擴大。根據資產證券化分析網（https://www.cn-abs.com/）平臺統(tǒng)計數據，在2015年供應鏈ABS產品發(fā)行規(guī)模僅為114.41億元，而在2019年供應鏈ABS產品發(fā)行規(guī)模已達到2809.22億元，占企業(yè)類ABS產品的25.38%。

目前國內發(fā)行的供應鏈ABS產品主要分為三種模式：

第一種是應收賬款ABS模式。基礎資產為核心企業(yè)在經營過程中因銷售商品、提供服務等對供應鏈下游企業(yè)享有的應收賬款債權，原始權益人為核心企業(yè)，一般是大型央企或者上市公司等優(yōu)質主體。

第二種是反向保理ABS模式。基礎資產為核心企業(yè)向其上游供應商采購商品、接受勞務而形成的應付賬款。反向保理意指由核心企業(yè)作為保理業(yè)務的發(fā)起人申請保理業(yè)務，并經上游供應商同意后，由上游供應商向保理公司轉讓應收賬款債權以獲得融資。目前多見于房地產企業(yè)作為核心企業(yè)的項目，且主要是上游供應商對房地產企業(yè)的應收賬款。這一類供應鏈ABS的發(fā)行占據了目前整個供應鏈ABS產品的主要份額。

第三種是保理債權ABS模式。基礎資產為保理公司從應收賬款債權人處受讓的對債務人的保理債權。目前保理債權型ABS產品中，應收賬款債權人以互聯(lián)網電商平臺為主，電商平臺作為供應鏈中的核心企業(yè)，將其享有的對下游供應商的債權轉讓予保理公司，由保理公司作為原始權益人發(fā)行供應鏈ABS產品。

1、核心企業(yè)作為原始權益人的應收賬款ABS模式

核心企業(yè)作為原始權益人的應收賬款ABS系國內供應鏈ABS產品的最初形態(tài)，可以簡化為“1對N”模式，“1”即核心企業(yè)，“N”即下游供應商。典型的應收賬款ABS交易結構如下圖所示：

應收賬款ABS模式的主要交易流程：（1）核心企業(yè)作為應收賬款債權人，以其自身享有的、或受讓集團內關聯(lián)公司享有的對下游供應商的應收賬款債權作為基礎資產轉讓予管理人；（2）管理人設立資產支持專項計劃（又稱為“專項計劃”），募集資金并支付給核心企業(yè)作為基礎資產轉讓對價；（3）在資產支持專項計劃設立后，核心企業(yè)還需作為資產服務機構，承擔向應收賬款債務人進行催收、歸集回收款以及向專項計劃轉付的職責；（4）在債務人的信用等級、償付能力偏弱的情況下，核心企業(yè)還需提供差額補足等增信手段。

應收賬款ABS模式優(yōu)點在于：（1）有效地縮短賬期，核心企業(yè)能夠獲得直接融資；（2）降低核心企業(yè)的資產負債率，優(yōu)化資產負債表。目前市場上采取應收賬款ABS模式的產品，原始債權人主要為大型的國企、央企、城投企業(yè)，行業(yè)集中在建筑工程類、醫(yī)藥類領域。此類企業(yè)的特點也非常明顯：應收賬款體量大、資產負債表內應收賬款占比較高，部分行業(yè)應收賬款的賬期較長。因此，應收賬款ABS模式可以較好地貼合此類企業(yè)的訴求。

2、保理公司作為原始權益人的反向保理ABS模式

與應收賬款ABS模式正好相反，反向保理ABS模式采取“N對1”模式，“1”即核心企業(yè)，“N”即上游供應商。反向保理ABS依托于核心企業(yè)的信用，沿著交易鏈條反方向，向與核心企業(yè)（包括其下屬公司）有長期穩(wěn)定業(yè)務往來的上游供應商提供保理融資服務。

在反向保理ABS模式下，交易結構中通常會引入保理公司作為原始權益人。保理公司在整個交易流程中承擔著橋梁作用。一方面，保理公司與核心企業(yè)事先協(xié)調融資事項，確保核心債務人及其下屬公司（即“初始債務人”）能夠配合進行應收賬款確權；另一方面，保理公司需事先受讓各上游供應商對初始債務人享有的應收賬款債權，確保上游供應商愿意配合反向保理ABS所需開展的相關工作。

典型的反向保理ABS模式交易結構如下圖所示：

反向保理ABS模式的主要交易流程：（1）上游供應商與核心企業(yè)基于真實的貿易背景，形成對核心企業(yè)的應收賬款債權；（2）核心企業(yè)作為反向保理業(yè)務發(fā)起人，代替眾多的上游供應商向保理公司提出保理融資申請，申請將上游供應商持有的對核心企業(yè)的應收賬款債權轉讓予保理公司；（3）保理公司受讓上游供應商的應收賬款債權形成保理債權，向初始債務人發(fā)出第一次通知并取得初始債務人確認；（4）保理公司以保理債權作為基礎資產設立專項計劃，向初始債務人發(fā)出第二次通知并取得初始債務人確認；（4）核心企業(yè)向保理公司、管理人分別出具《付款確認書》并同意作為共同債務人，將自身的信用納入到基礎資產之中，實現以核心企業(yè)的信用為上游供應商應收賬款債權提供增信的效果。

反向保理ABS模式優(yōu)點在于：（1）延長核心企業(yè)付款周期，減少短時間的資金壓力，實現融資目的；（2）引入保理公司負責篩選基礎資產及向上游供應商付款，核心公司無需承擔資金歸集職責，操作難度大大降低；（3）可采用“一次申報、多次發(fā)行”的儲架發(fā)行模式，靈活選擇發(fā)行時間。目前市場上采取反向保理ABS模式的產品，核心企業(yè)絕大多數為地產類企業(yè)。這一現象并非偶然，而是與我國金融監(jiān)管政策的發(fā)展緊密相關。由于金融監(jiān)管政策趨嚴，監(jiān)管機構規(guī)范并壓縮非標融資，地產類企業(yè)通過金融機構獲得直接融資渠道也進一步收緊。在此背景下，以高周轉、高杠桿為典型特征的地產類企業(yè)則從直接融資轉向間接融資，地產企業(yè)發(fā)行的反向保理ABS模式產品規(guī)模迅速擴大，并得到了市場廣泛認可。截至2019年末，反向保理ABS模式產品數量及發(fā)行規(guī)模均已遠遠超過應收賬款ABS產品，占據了供應鏈ABS市場大半份額。

3、保理公司作為原始權益人的保理債權ABS模式 

根據保理公司在交易流程中承擔的職能，保理債權ABS模式可以分為兩類：（1）保理公司自身作為融資人，將其在日常經營過程中受讓的應收賬款債權作為基礎資產設立專項計劃；（2）保理公司與核心企業(yè)合作，核心企業(yè)向保理公司推薦適合的融資人，保理公司受讓融資人持有的應收賬款債權形成保理債權，以保理債權作為基礎資產設立專項計劃。

在模式（1）中，保理公司的動力在于自身獲得直接融資、加快資產流轉、提高收益率，這一模式面臨主要問題是保理公司自身經營實力和財務實力不強，篩選合適資產難度較高、依賴于外部擔保的信用支持，因此這一模式應用并不廣泛。而在模式（2）中，核心企業(yè)主要為大型互聯(lián)網電商平臺，保理公司可依靠核心企業(yè)對于供應鏈上下游企業(yè)的了解，結合供應鏈金融貿易自償性和大數據風控模式，減少管理弱、風險大的劣勢，提高資產池質量。在市場上，以電商平臺為核心企業(yè)的保理債權ABS模式呈現出創(chuàng)新化、技術化的特點，如引入區(qū)塊鏈技術解決交易主體的信息不對稱、應收賬款的真實性問題等。

無論選擇何種模式，供應鏈ABS的核心法律要點始終是對基礎資產（即基于供應鏈形成的應收賬款）進行確權，在此基礎上完成轉讓應收賬款、設立專項計劃、歸集回收款的安排。應收賬款真實、合法、無瑕疵是供應鏈ABS產品成功發(fā)行的前提，應收賬款的確權也是盡職調查的重點和難點。 

1、基礎資產盡職調查的業(yè)務指引及要求

針對應收賬款作為基礎資產的核查，上海證券交易所、深圳證券交易所及機構間私募產品報價與服務系統(tǒng)分別發(fā)布了《企業(yè)應收賬款資產支持證券掛牌條件確認指南》（以下統(tǒng)稱“掛牌指南”），中國基金業(yè)協(xié)會也針對性地出臺了《企業(yè)應收賬款資產證券化業(yè)務盡職調查工作細則》（以下簡稱“盡調細則”）。《掛牌指南》和《盡調細則》主要從以下方面對基礎資產應收賬款作出了規(guī)定：

可以看出，《掛牌指南》和《盡調細則》在對應收賬款核查的原則基本一致，且《盡調細則》更多地從實際操作角度對核查內、核查方法進行了詳細規(guī)定。

2、應收賬款確權是供應鏈ABS的前提及難點

根據《掛牌指南》及《盡調指引》的定義，應收賬款是指企業(yè)因履行合同項下銷售商品、提供勞務等經營活動的義務后獲得的付款請求權，但不包括因持有票據或其他有價證券而產生的付款請求權。應收賬款確權為什么難，難點主要集中在基礎交易環(huán)節(jié)的復雜與信息不對稱，依賴于債權人與債務人在履行基礎交易過程中的信息記錄，如發(fā)生錯誤記錄、虛構記錄或隱瞞記錄，都會導致應收賬款的真實性、合法性出現重大風險。

根據《掛牌指南》規(guī)定，基礎資產涉及的交易合同應當合法有效，債權人已經履行了合同項下的義務，合同約定的付款條件已滿足，不存在屬于預付款的情形，且債務人履行其付款義務不存在抗辯事由和抵銷情形。因此，應收賬款確權是一項系統(tǒng)性的工作，需要結合現有的信息，明確債權人對債務人享有的具體付款請求權，排除債務人對該請求權的抗辯權。而對于應收賬款的確權開展的法律盡職調查，也主要從兩個角度出發(fā)：（1）核查基礎合同項下債權人付款請求權的真實性；（2）核查債務人對于基礎合同項下付款義務的完整性。 

（1）核查基礎合同項下債權人付款請求權的真實性

A）基礎合同的合法有效性

判斷合同的合法有效性主要依據為《合同法》第五十二條，“有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”在法律盡職調查過程中，需結合基礎合同條款約定，逐一進行排查。

除上述總體原則外，還需結合基礎合同所涉行業(yè)的特別法進行判斷。以建筑工程施工合同為例：

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第1條規(guī)定，“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的”。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第2條規(guī)定，“當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。”

因此，在核查建筑工程施工類基礎合同時，則需要結合上述規(guī)定，審查承包人的建筑施工企業(yè)資質與基礎合同的施工項目是否匹配、實際施工人與基礎合同約定是否相符、審查該項目是否為招標項目、是否取得中標通知書、基礎合同對應的項目是否取得建設工程規(guī)劃許可證等。

B）基礎合同債權人的義務履行情況

在基礎合同合法有效的前提下，審核基礎合同項下交易的履行情況。這也是實踐中最大難點之一，不同企業(yè)（包括同一集團公司項下的多家子公司），在不同基礎交易類型項下，在履行憑證的記錄、保留及提供方面都可能存在巨大差異。試以供應鏈ABS中最常見的兩類基礎交易類型對交易履行情況的審核要點進行梳理：

若基礎合同為貨物貿易類，如供貨/采購合同等。首先審查基礎合同賣方交付貨物條款，包括貨物交付的流程、時間、是否需要驗收、完成交付的確認文件等；其次審核買方出具的確認賣方義務已履行的確認文件（如付款確認書）；如買方未出具獨立的履行確認文件，則需結合基礎合同條款約定，審核發(fā)貨單、提貨單、驗收單、物流單等賣方履約文件是否與交付條款相匹配，買方開具的發(fā)票金額是否與應收賬款金額相符，確保履約文件具備關聯(lián)性和一致性。對于分期付款類的合同，還需核查前期款項是否已足額支付；最后，可結合賣方（債權人）內部管理制度確認，如可通過訪談了解賣方采取何種記賬方式、賣方內部記賬與履行文件發(fā)生沖突時的解決途徑等。

若基礎合同為建筑工程類，如工程施工合同/承包合同等。首先審查基礎合同對于工程開工、工程量的計量與確定、工程驗收、結算方式等條款，常見條款為按月或按季度根據當期工程量進行結算；其次審核承包方履約證明文件，需注意的是，建設工程項目一般有監(jiān)理方參與。對于尚未達到竣工條件的項目，則需審核項目進度付款文件（經監(jiān)理、發(fā)包人、承包方共同確認的），如產值審批單、付款審批單等；對于已達到竣工條件且正在辦理竣工驗收結算的項目，除上述文件外，還需補充審核竣工付款證書等文件；最后，核查自開工以來工程款結算的臺賬及歷次款項結算記錄，確認當期應收賬款數額。 

（2）核查債務人對于基礎合同項下付款義務的完整性

《掛牌指南》規(guī)定“債務人履行其付款義務不存在抗辯事由和抵銷情形”。

A）抗辯事由

債務人提出抗辯事由主要依據為《合同法》第六十六條、六十七條、六十八條規(guī)定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權以及不安抗辯權。

《合同法》第六十六條：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”

《合同法》第六十七條：“當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”

《合同法》第六十八條：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。”

根據上述規(guī)定，同時履行抗辯權主要適用于未約定先后履行順序的雙務合同，不安抗辯權主要適用于債務人先履行義務的雙務合同，而這兩種類型在供應鏈ABS中較為少見。債務人最主要的抗辯事由為先履行抗辯權，先履行抗辯權又可分為未履行及履行瑕疵兩種情形。以貨物銷售合同為例，賣方未向買方交貨即為未履行，賣方向買方交付的貨物存在質量問題即為履行瑕疵。

為排除先履行抗辯權，需要審核基礎合同關于債權人義務履行及債務人驗收相關規(guī)定，并結合履行文件進行判斷。試舉一例，貨物交易合同中約定如下驗收條款：債權人向債務人交付貨物后，債務人需在驗收期間內完成驗收。經債務人驗收或驗收期間經過內未發(fā)行質量問題的，即視為驗收合格。根據該條款，在審核履行文件時，除要求提供交付憑證外，建議補充債務人出具的驗收證明文件、書面通知等，以確認債務人作出驗收合格的意思表示或證明驗收期屆滿債務人仍未提出抗辯。

B）抵銷情形

債務人提出抵銷情形的依據主要為《合同法》第九十九條規(guī)定的法定抵銷權及第一百條規(guī)定的約定抵銷權。

《合同法》第九十九條規(guī)定，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”

《合同法》第一百條規(guī)定，“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協(xié)商一致，也可以抵銷。”

為排除約定抵銷權，需要審核基礎合同是否存在約定任何一方享有抵銷權的條款，結合歷史交易記錄判斷債權人與債務人之間發(fā)生過約定抵銷的情形。由于約定抵銷權的行使需雙方協(xié)商一致，實踐中可通過要求債權人或債務人出具承諾的方式放棄使用約定抵銷權。法定抵銷權無法通過約定排除，在實踐中一般通過在交易文件中設置相應救濟條款的方式解決，如約定基礎合同發(fā)生法定抵銷時，原始權益人、共同債務人需將等同于抵銷金額的款項支付給專項計劃。

綜上所述，我們可以比較出供應鏈ABS三種業(yè)務模式的確權工作難度。難度最低的是反向保理ABS模式，反向保理ABS模式的債務人主要為核心企業(yè)及其關聯(lián)公司，其確權意愿和配合度均很高，一般可配合出具《付款確認書》等文件確認債權人付款請求權的真實性，同時可配合出具承諾函等文件排除債務人行使抗辯權與抵銷權。而在保理債權ABS模式和應收賬款ABS模式下，原始權益人為債權人，債務人眾多且分散，原始權益人逐一要求債務人出具文件確認其付款義務、排除抗辯權的難度及成本較高。如債務人拒絕配合或提供的資料不真實的，應收賬款確權的工作也會受到較大干擾。應收賬款確權難度的差異也正是反向保理ABS模式得到廣泛認可，占據主流市場的重要因素。 

3、基礎資產核查的其他關注點

在滿足應收賬款真實、合法、無瑕疵的基礎上，判斷應收賬款是否適合作為供應鏈ABS的基礎資產，還需滿足《掛牌指南》的相關規(guī)定。

（1）應收賬款具備可轉讓性

《掛牌指南》規(guī)定，“基礎資產應當具有可轉讓性。基礎資產的轉讓應當合法、有效，轉讓對價應當公允，存在附屬擔保權益的，應當一并轉讓針對基礎資產的轉讓，首先需要確認債權轉讓的合法性。”《合同法》第七十九條規(guī)定，“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根據合同性質不得轉讓；（二）按照當事人約定不得轉讓；（三）依照法律規(guī)定不得轉讓。”

綜上可知，一般情況下，如不存在上述不得轉讓事由，債權人轉讓債權無需經債務人同意。因此，需核查基礎合同中是否有對債權轉讓的限制情形或基礎合同是否屬于法律規(guī)定或合同性質不得轉讓的情形。如基礎合同存在如下約定：“未經債務人同意，債權人不得向第三方轉讓債權”，則需要取得債務人同意方可確認轉讓行為的合法性，實踐中一般采取向債務人發(fā)送轉讓通知并取得債務人回執(zhí)的形式來解決這一問題。

（2）應收賬款轉讓通知

《掛牌指南》規(guī)定，“應收賬款轉讓應當通知債務人及附屬擔保權益義務人（如有），并在相關登記機構辦理應收賬款轉讓登記。若存在特殊情形未進行債權轉讓通知或未辦理轉讓登記，管理人應當在計劃說明書中披露未進行轉讓通知或未辦理轉讓登記的原因及合理性，充分揭示風險，設置相應的權利完善措施進行風險緩釋。”《合同法》第八十條規(guī)定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。”

在應收賬款ABS模式及保理債權ABS模式下，建議盡量在設立時就對債務人進行債權轉讓通知。在實踐中，出于維護客戶關系的考慮，債權人一般不愿意通知債務人應收賬款轉讓事宜。如未進行通知的，通常采取在交易文件中設置權利完善事件條款，在發(fā)生特定情形下，債權人方才履行通知債務人的義務。

反向保理ABS模式下，存在兩次債權轉讓與兩次通知債務人的行為，第一次為債權人將應收賬款轉讓給保理公司，第二次為保理公司將其享有的應收賬款債權轉讓給專項計劃。針對第一次轉讓，則應審查初始債權人是否在登記機構辦理應收賬款轉讓登記，并審查是否初始債權人向債務人發(fā)送了債權轉讓通知、債務人是否已出具回執(zhí)。針對第二次轉讓，則需要求保理公司向債務人發(fā)送債權轉讓通知并取得債務人的回執(zhí)，且保理公司履行辦理應收賬款轉讓登記的職責。

（3）基礎合同交易對價的公允性

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋》（二）第十九條規(guī)定：“轉讓價格達不到交易時交易地的指導價或者市場交易價百分之七十的，一般可以視為明顯不合理的低價；對轉讓價格高于當地指導價或者市場交易價百分之三十的，一般可以視為明顯不合理的高價。”

在核查基礎合同時，可對比核查同一債權人在同地區(qū)同類型交易的其他項目的合同、其他體現交易價格的證明文件等。對于建筑工程類合同，還可通過對比招標文件及中標通知書的金額進行確認。

（4）應收賬款不存在權利負擔

《掛牌指南》規(guī)定，“基礎資產的權屬應當清晰明確，不得附帶抵押、質押等擔保負擔或者其他權利限制。已經存在抵押、質押等擔保負擔或者其他權利限制的，應當能夠通過專項計劃相關安排在原始權益人向專項計劃轉移基礎資產時予以解除。”《盡調細則》進一步規(guī)定，“對基礎資產權屬、涉訴、權利限制和負擔等情況的調查，管理人及律師事務所應當通過相關系統(tǒng)查詢確認基礎資產及其相關資產的權屬、涉訴、權利限制和負擔情況。”

（5）應收賬款不涉及預付款、質量保證金情形

《掛牌指南》明確規(guī)定，“基礎資產涉及的交易合同應當合法有效，債權人已經履行了合同項下的義務，合同約定的付款條件已滿足，不存在屬于預付款的情形”。在審核基礎合同時，需注意應收賬款需對應債權人已實際履行的部分，不涉及預付款。

特別的，在建筑工程合同中通常約定質量保證金條款，在竣工驗收結算時，發(fā)包方一般會扣留工程總價款5%左右質量保證金，只有在承包方需在完成全部工程、交付發(fā)包方使用一段時間未發(fā)現工程質量不合格的，發(fā)包方向承包方退還質量保證金。質量保證金的驗收期間一般在一年以上，對于此類驗收期限較長的款項，一般不適合作為供應鏈ABS的基礎資產。

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原標題： 供應鏈ABS常見業(yè)務模式及法律要點解析